escrito por Matthew Akiba
“A falência em si é uma forma de resolução alternativa de disputas.” Alguém poderia pensar que a resolução alternativa de litígios (“ADR”), mais especificamente, a mediação, seria regularmente empregada por todos os tribunais de falências, dados os custos e as restrições de tempo impostos aos devedores que recorreram à falência em primeiro lugar. Na verdade, o objetivo principal de um processo do Capítulo 7 é "fornecer a certos devedores que estão enfrentando graves dificuldades a capacidade de obter um 'novo começo', livre de assédio do credor, da ameaça de processos judiciais e de dívidas avassaladoras".
O sucesso de muitos procedimentos do Capítulo 11, por outro lado, depende da disposição das partes interessadas em chegar a uma solução negociada de seus créditos contra o devedor. Por que então, apenas 51 dos 94 tribunais de falências nos Estados Unidos autorizam o uso de mediação, e por que os ADR são permitidos apenas por meio da promulgação de regras locais em oposição a uma regra uniforme nas Regras Federais de Procedimento de Falências? Este artigo explorará o uso da mediação através das lentes dos procedimentos do Capítulo 11 e buscará explicar por que uma regra uniforme reforçaria o uso de ADR em procedimentos de falência nos Estados Unidos.
Desde o início, é importante observar o objetivo principal de um caso do Capítulo 11 e os tipos de disputas que surgem depois que um Capítulo 11 é arquivado. Os casos do Capítulo 11 deixam muito para os advogados fazerem, ao contrário de um caso do Capítulo 7, onde “a maioria das decisões importantes. . . foram feitas pelo Congresso e estabelecidas no Código de Falências. ” Um caso típico do Capítulo 11 exige uma ampla reestruturação das finanças do devedor e que um plano de pagamento dos credores seja negociado entre o devedor e os credores para ser aprovado pelo tribunal de falências.
No âmbito de um caso do Capítulo 11, há principalmente duas categorias de disputas em que os mecanismos de ADR podem ser usados regularmente. Em primeiro lugar, existem “processos contenciosos”, que são processos separados iniciados por uma reclamação e resposta familiares, espelham um litígio civil típico e são especificamente enumerados no Bankr. R. 7001. Em segundo lugar, estão os “assuntos contestados”, que são mais comuns e “envolvem questões mais simples que normalmente precisam ser resolvidas antes que o caso de falência possa avançar.” A confirmação de um plano do Capítulo 11 é um exemplo de questão contestada.
Essa distinção é importante neste contexto porque os tribunais de falências colocam restrições em suas regras locais sobre os tipos de questões que podem ser resolvidas por meio de mediação com base no tipo de disputa. Por exemplo, dos 51 tribunais que autorizam a mediação, cinco autorizam a mediação apenas para processos contraditórios; quinze tribunais autorizam a mediação apenas para questões contestadas e processos adversários; e o resto tem uma "abordagem mais ampla, permitindo o uso de mediação 'em qualquer disputa' que surja no caso." Consequentemente, nos tribunais de falências que permitem a mediação apenas para processos contenciosos e questões contestadas, a mediação não será uma opção nos casos em que as negociações de planos em um caso do Capítulo 11 não sejam classificadas como nenhum dos dois. Felizmente, os tribunais de falências dos distritos do sul, do meio e do norte da Flórida autorizam expressamente o uso da mediação. No entanto, o Distrito do Norte limita seus procedimentos de mediação a processos adversários e questões contestadas.
Os planos de pagamento do Capítulo 11 são negociados entre as partes e estão sujeitos à aprovação do tribunal de falências. A mediação pode ajudar neste esforço muitas vezes complicado, dado o fato de que a mediação envolve (1) a contribuição de um terceiro imparcial; (2) “os participantes não precisam chegar a um acordo”; e (3) "o mediador não tem poder para impor um resultado." Consequentemente, o devedor e os credores do devedor podem chegar de forma eficiente a um acordo sobre um plano de pagamento do Capítulo 11 por meio do uso de mediação, sem infringir a autoridade exclusiva do tribunal para aprovar o plano, porque o mediador não tem autoridade vinculativa. Dada a ampla latitude para o uso de ADR e seu sucesso até agora nos casos do Capítulo 11, é surpreendente que as partes em quase metade dos tribunais de falências nos Estados Unidos que estão enfrentando a ruína financeira não tenham acesso a ADR e, portanto, estão desnecessariamente relegado a litígios demorados e onerosos, o que apenas diminui o patrimônio e o valor que pode ser reembolsado aos credores.
A inexistência de tribunais de falências com um programa oficial de ADR pode ser o resultado da ausência de uma regra uniforme que regule quando encaminhar as partes em um ADR e da confusão quanto à origem dessa autoridade. A Lei ADR de 1998 afirma que: “cada tribunal distrital deve autorizar, por regra local. . . o uso de processos alternativos de resolução de disputas em todas as ações civis, incluindo processos adversos em falência, de acordo com [a Lei ADR]. ” Para aumentar a confusão, a Conferência Judicial "não considerou a questão de saber se os requisitos da Lei ADR se aplicam aos tribunais de falências, nem sugeriu como os requisitos devem ser interpretados." Assim, embora não esteja claro se os tribunais de falências podem confiar na Lei de ADR para autoridade para usar ADR, está claro que a Lei de ADRs não impede que os tribunais de falências autorizem programas de ADR.
Na verdade, os tribunais de falências usam regularmente os programas de ADR de seus distritos ou encaminham as partes ao ADR em uma base ad-hoc, na ausência de um programa de ADR definido. Mais importante, dos tribunais que usam ADR, apenas quarenta permitem explicitamente - por regra local ou ordem permanente - juízes ordenarem que as partes iniciem ADR, o que é menos da metade dos tribunais de falências nos Estados Unidos. Mais desconcertante ainda é que, em uma pesquisa de 2009, 81% dos juízes de falências “relataram ter usado ou permitido [a mediação] em um processo do capítulo 11” e 69% dos juízes estavam favoravelmente inclinados a usar a mediação em casos do Capítulo 11. Dado que o uso de ADR em falências é predominantemente regido por regras locais, a mediação é frequentemente usada de várias maneiras diferentes, dependendo do distrito em que o tribunal de falências está localizado e quando é empregado, "seu uso pode variar de juiz para juiz , mesmo dentro de um único tribunal. ” Consequentemente, já em 1995, Ralph R. Mabey et al. pediu “um padrão consistente para o uso de mediação e uma estrutura processual unificadora”, que será discutido com mais profundidade na seção V abaixo.
Em 18 de fevereiro de 2020, os Boy Scouts of America entraram com pedido de concordata, Capítulo 11, no Tribunal de Falências de Delaware, após quase 1,700 reclamações de abuso sexual e espera-se que o número cresça. A organização listou seus passivos variando de $ 100 milhões a $ 500 milhões e estimou seus ativos entre $ 1 bilhão a $ 10 bilhões. É importante ressaltar que os escoteiros pediram a um juiz federal de falências para atuar como mediador independente para negociar um plano de pagamento entre as partes. Este pedido foi concedido dado que o tribunal de falências de Delaware autorizou a mediação, outro ADR e mediação ordenada pelo tribunal de acordo com a Regra Local 9019 (2) - (3), (5), respectivamente. De fato, “o juiz Silverstein concordou em nomear três mediadores para ajudar os Boy Scouts of America e suas partes interessadas, incluindo sobreviventes de abuso, seguradoras e outras partes importantes no caso, enquanto trabalham para resolver questões complexas em conexão com o plano do Capítulo 11 de reorganização." Em agosto de 2021, parece que os esforços de mediação tiveram algum sucesso nisso, o juiz Silverstein aprovou um Acordo de Apoio à Reestruturação de $ 850,000,000 celebrado entre os Escoteiros da América e cerca de 250 conselhos locais e escritórios de advocacia representando aproximadamente 70,000 ex-escoteiros que alegam que eles foram molestados. Ainda não se sabe se o resultado dessa mediação será bem-sucedido, mas outras mediações “mega” do Capítulo 11 receberam elogios por seus resultados rápidos e econômicos.
Em casos do megacapítulo 11, como o caso dos escoteiros, os tribunais de falências são freqüentemente levados a usar ADR por necessidade para resolver grandes reivindicações de responsabilidade civil em massa. Nesses casos, o negócio do devedor acumulou centenas, senão milhares de reclamações de danos pessoais e "[resolver] essas reclamações para distribuição, ou para estabelecer a viabilidade de um plano do Capítulo 11 para fins de confirmação, cabe ao tribunal, o devedor , e os requerentes. ” Nessas situações, os tribunais de falências usam programas de mediação para chegar a um plano de confirmação negociado - geralmente na forma de um truste - que opera após a confirmação. A mediação pode ser especialmente útil em casos como a falência dos escoteiros, em que credores futuros, desconhecidos ou não identificados são esperados por meio da nomeação de representantes independentes para representar esses requerentes. Embora requerentes desconhecidos obviamente não sejam partes na presente mediação, esses representantes legais independentes serão partes na mediação e podem defender os credores desconhecidos.
As pequenas empresas podem se beneficiar particularmente da mediação, especialmente sob as novas regras de falência do Capítulo 11, Subdivisão V, também conhecidas como Lei de Reorganização de Pequenas Empresas (“SBRA”). O SBRA torna a falência do Capítulo 11 mais atraente para as pequenas empresas por meio da simplificação do processo de reorganização da falência, reduzindo os custos associados ao pedido de falência do Capítulo 11. Custos reduzidos podem ser uma graça salvadora para pequenas empresas que enfrentam dificuldades financeiras.
O objetivo por trás do pedido de falência no âmbito da SBRA é permitir que as pequenas empresas continuem em atividade, mas isso pode ser um esforço infrutífero na sequência de uma disputa de falência. O pedido de falência por si só pode incorrer em custos significativos para a pequena empresa, mas o litígio para processos adversos pode levar à ruína financeira total por meio de altos honorários advocatícios. Nesse caso, qualquer medida de redução de custos pode ser o diferencial que permite à pequena empresa continuar operando. Evitar o acúmulo de honorários advocatícios em disputas de falência deixa a pequena empresa com fundos extras para usar para ajudar a saldar algumas de suas dívidas por meio de um plano de reorganização do Capítulo 11.
Os credores dessas pequenas empresas também podem se beneficiar da mediação em processos de falência. Os credores correm o risco de receber valores drasticamente inferiores aos que lhes são devidos, ou mesmo nada. Se houver um aumento na probabilidade de sucesso para a pequena empresa de acordo com o Capítulo 11, os credores, por sua vez, têm uma probabilidade maior de receber parte de sua reivindicação contra seus devedores.
É importante observar que se os Boy Scouts of America abrissem seu caso do Capítulo 11 em New Hampshire, por exemplo, a mediação provavelmente não estaria disponível porque o tribunal não tem nenhuma regra local autorizando a mediação, outro ADR, nem mediação ordenada pelo tribunal. Apesar de haver casos suficientes, estatutários e bases legais inerentes para promulgar uma regra uniforme para reger um programa de ADR, não houve nenhuma mudança na Regra de Falência 9019, que rege “Compromisso e Arbitragem”. A Regra 9019 (c) é limitada à arbitragem e prevê: "Mediante estipulação das partes em qualquer controvérsia que afete o espólio, o tribunal pode autorizar que o assunto seja submetido à arbitragem final e vinculativa." No entanto, como Mabey et al. apontou quase 25 anos atrás, “[t] aqui não parece haver qualquer razão para limitar o alcance da Regra de Falências 9019 (c) para arbitragem vinculativa à luz dos usos expandidos de ADR.
Essa constatação é reforçada pelo fato de que, em 1995, apenas 12 tribunais de falências tinham regras locais que regem os programas de ADR anexados aos tribunais, e esse número explodiu desde então. Uma emenda simples à Regra 9019 (c), conforme proposta por Mabey et al. poderia ler o seguinte: “O tribunal pode autorizar que o assunto seja submetido a arbitragem final e vinculativa ou a qualquer outra forma de resolução alternativa de disputas.“Tal regra ajudaria a unificar a divergência entre os tribunais de falências, de fato, mesmo entre diferentes juízes dentro do mesmo tribunal de falências ao empregar ADR em questões de falências. Além disso, como Mabey et al. apontou corretamente: “um corpo de jurisprudência interpretando a regra ADR [emendada] será incentivado, aumentando assim o conhecimento e familiaridade dos litigantes com a extensão e as limitações dos ADR.”
1 Robert J. Niemic e outros, Guia de Gestão Judicial de Casos em ADR, Federal Judicial Center em 36 (2001).
2 Justia, Capítulo 7 Falência, ¶1 (abril de 2018) https://www.justia.com/bankruptcy/chapter-7/.
3 Ralf Peeples, ADR encontra falência: objetivos cruzados ou polinização cruzada ?: Os usos da mediação nos casos do capítulo 11, 17 am. Bankr. Inst. L. Rev. 401, 405 (2009).
4 Id. em 407
5 Prática Federal de P Moore, Civil § A, ¶ 2 (2019).
6 David G. Epstein e outros, Falência: lidando com falhas financeiras para indivíduos e empresas 25 (4ª ed. 2015).
7 Id.
8 Id. em 32.
9 Carron Nicks, Quais são as diferenças entre um procedimento adversário e uma questão contestada?, Nolo, https://www.nolo.com/legal-encyclopedia/what-are-the-differences-between-an-adversary-procedure-and-a-contested-matter.html.
10 Epstein, supra nota 6 em 33.
11 Pessoas, supra nota 3 em 410.
12 Id.
13 Bankr. SD Fla. Regra Local 9019-2 (B) (1) ("O tribunal pode ordenar a atribuição de um assunto ou o processo de mediação em uma conferência pré-julgamento ou outra audiência, mediante solicitação de qualquer parte interessada ou do Fiduciário dos EUA, ou por iniciativa própria do tribunal. ”); Bankr MD Fla. Regra Local 9019-2 (i) ("Qualquer caso pendente, processo ou assunto contestado pode ser encaminhado para mediação pelo Tribunal no momento que o Tribunal determinar ser no interesse da justiça. As partes podem solicitar ao Tribunal que submeta qualquer caso, procedimento ou assunto contestado pendente à mediação a qualquer momento. ”); Bankr. ND Fla. Regra Local 7016-1 (A) (Regra Distrital Local 16.3, relativa à Mediação, "será aplicável em todos os processos adversários e questões contestadas, conforme determinado pelo Tribunal de Falências.").
14 Bankr. ND Fla. Regra Local 7016-1 (A)
15 Jay Foldberg, Resolvendo Disputas: Teoria, Prática e Direito (3ª ed. 2016).
16 Pessoas, supra nota 3 em 408-09.
17 P Moore's, supra nota 5 em ¶ 2.
18 Id.
19 Id.
20 Id.
21 Pessoas, supra nota 3 em
22 Id. em 420.
23 Id. em 405.
24 Ralph R. Mabey e outros, Expandindo o Alcance da Resolução Alternativa de Disputas em Falências: As Bases Jurídicas e Práticas para o Uso da Mediação e Outras Formas de ADR, 46 SCL Re. 1259, 1308 (1995).
25 Paulo Mones, Falência dos escoteiros da América, https://www.paulmones.com/practice-areas/boy-scout-sexual-abuse/boy-scouts-of-america-bankruptcy/?keyword=%2Bboy%20%2Bscouts%20%2Bbankruptcy&gclid=EAIaIQobChMI2f6Etcro5wIVAZSzCh3DxwHoEAAYASAAEgJWhvD_BwE.
26 Eric Levenson, Plano de falência dos escoteiros segue caminho semelhante ao da ginástica dos EUA e da diocese católica, CNN (20 de fevereiro de 2020).
27 Nathan Bomey, Falência de escoteiros: o que sabemos sobre vítimas, ativos e o futuro do escotismo, USA Today (18 de fevereiro de 2020).
28 Pessoas, supra nota 3 em 411, Tabela 1.
29 Escoteiros da América. Tribunal de Falências concede extensão de liminar em todo o país, pausando ações judiciais de abuso até 16 de novembro; Nomeia mediadores para auxiliar na negociação das partes do plano de reorganização da BSA, disponível em https://www.bsarestructuring.org/event/bankruptcy-court-grants-extension-of-nationwide-preliminary-injunction-pausing-abuse-lawsuits-until-nov-16-appoints-mediators-to-assist -in-party-negotiation-of-bsa-plan-of-reorganization /.
30 André G. Simpson, Juiz apura plano de acordo de abuso sexual de US $ 850 milhões dos escoteiros com condições, Claim Journal, (23 de agosto de 2021), disponível em https://www.claimsjournal.com/news/national/2021/08/23/305544.htm.
31 See Ralf Peeples, ADR encontra falência: objetivos cruzados ou polinização cruzada ?: Os usos da mediação nos casos do capítulo 11, 17 am. Bankr. Inst. L. Rev. 401, 405 (2009) (referindo-se à reorganização da RH Macy, ao programa de ADR da Greyhound Lines e ao depósito do Capítulo 11 do Segundo Melhores Produtos).
32 Thomas H. Oemke e outros, Arbitragem e Mediação de Disputas de Falência, 105 da manhã. Jur. Ensaios 125 § 70 (2007).
33 Id.
34 Thomas H. Oemke e outros, Arbitragem e Mediação de Disputas de Falência, 105 Am. Jur. Julgamentos 125 § 70 (2007) (citando o Dalcon Shield Claimant's Trust, o Manville Property Damage Settlement Trust e o Manville Personal Injury Settlement Trust como exemplos).
35 Id.
36 Id.
37 Paulo W. Bonapfel, Um guia para a Lei de Reorganização de Pequenas Empresas de 2019, 93h.
BANKR. LJ 571, 574 (2019).
38 Id.
39 Kerr Russel, Preparação para a mediação em caso de falência, JDSupra (11 de março de 2021) https://www.jdsupra.com/legalnews/preparing-for-mediation-in-bankruptcy-5141552/
40 Pessoas, supra nota 3 em 411, Tabela 1.
41 Mabey, supra nota 21 em 1310.
42 51 tribunais em 2010. See Ralf Peeples, ADR encontra falência: objetivos cruzados ou polinização cruzada ?: Os usos da mediação nos casos do capítulo 11, 17 am. Bankr. Inst. L. Rev. 401, 407 (2009).
43 Id. em 1309 (ênfase adicionada).
44 Id. em 1310.
Preencha nosso formulário rápido para marcar uma consulta com nosso advogado de negócios. Sua informação será mantida confidencial.
