Capitolo 11 Conferme del piano e mediazione: la necessità di uniformità ai sensi del codice fallimentare

Fallimento

Capitolo 11 Conferme del piano e mediazione: la necessità di uniformità ai sensi del codice fallimentare

scritto da Matthew Akiba

  1. Introduzione:

“Il fallimento stesso è una forma di risoluzione alternativa delle controversie”. Si potrebbe pensare che la risoluzione alternativa delle controversie (“ADR”), in particolare la mediazione, sia regolarmente impiegata da tutti i tribunali fallimentari visti i costi e i vincoli di tempo imposti ai debitori che hanno fatto ricorso al Fallimento in primis. In effetti, l'obiettivo principale di un procedimento del capitolo 7 è "fornire ad alcuni debitori che stanno affrontando gravi difficoltà la possibilità di ottenere un 'nuovo inizio', senza molestie da parte dei creditori, la minaccia di azioni legali e debiti schiaccianti". 

Il successo di molti procedimenti ai sensi del Chapter 11, d'altro canto, dipende dalla disponibilità delle parti interessate a raggiungere una composizione negoziata dei loro crediti nei confronti del debitore. Perché allora solo 51 dei 94 tribunali fallimentari negli Stati Uniti autorizzano l'uso della mediazione, e perché l'ADR è consentita solo attraverso la promulgazione di norme locali anziché una norma uniforme nelle Regole federali di procedura fallimentare? Questo articolo esplorerà l'uso della mediazione attraverso la lente dei procedimenti del Capitolo 11 e cercherà di spiegare perché una norma uniforme rafforzerebbe l'uso dell'ADR nelle procedure fallimentari negli Stati Uniti.

  1. Controversie comuni relative al capitolo 11: questioni controverse e procedimenti in contraddittorio

Fin dall'inizio, è importante notare lo scopo principale di un caso del capitolo 11 e i tipi di controversie che sorgono una volta archiviato un capitolo 11. I casi del capitolo 11 lasciano molto da fare agli avvocati rispetto a un caso del capitolo 7 in cui “la maggior parte delle decisioni importanti . . . sono state fatte dal Congresso e stabilite nel Codice Fallimentare”. Un tipico caso del capitolo 11 richiede un'ampia ristrutturazione delle finanze del debitore e che un piano per il pagamento dei creditori sarà negoziato tra il debitore ei creditori per essere approvato dal tribunale fallimentare. 

Nell'ambito di una causa del capitolo 11, ci sono principalmente due categorie di controversie in cui i meccanismi ADR possono essere regolarmente utilizzati. In primo luogo ci sono i "procedimenti in contraddittorio", che sono cause separate avviate da un reclamo e una risposta familiari, rispecchiano un tipico contenzioso civile e sono specificamente enumerati in Bankr. R. 7001. In secondo luogo ci sono "questioni controverse", che sono più comuni e "riguardano questioni più semplici che in genere devono essere risolte prima che il caso di fallimento possa andare avanti". La conferma di un piano del capitolo 11 è un esempio di questione controversa. 

Questa distinzione è importante in questo contesto perché i tribunali fallimentari pongono restrizioni nelle loro norme locali sui tipi di questioni che possono essere risolte attraverso la mediazione in base al tipo di controversia. Ad esempio, dei 51 tribunali che autorizzano la mediazione, cinque autorizzano la mediazione esclusivamente per i procedimenti in contraddittorio; quindici tribunali autorizzano la mediazione solo per le questioni controverse e il contraddittorio; e il resto adotta un "approccio più ampio, che consente l'uso della mediazione 'in qualsiasi controversia' che sorge nel caso". Di conseguenza, in quei tribunali fallimentari che consentono la mediazione solo per procedimenti contraddittori e questioni contestate, la mediazione non sarà un'opzione nei casi in cui nemmeno le negoziazioni del piano in un caso del capitolo 11 sono classificate come. Fortunatamente, i tribunali fallimentari dei distretti meridionale, centrale e settentrionale della Florida autorizzano espressamente l'uso della mediazione. Tuttavia, il Distretto Nord limita le sue procedure di mediazione ai procedimenti contraddittori e alle questioni contestate.

I piani di pagamento del Chapter 11 sono negoziati tra le parti e sono soggetti all'approvazione del tribunale fallimentare. La mediazione può aiutare in questo sforzo spesso complicato dato che la mediazione implica (1) il contributo di una terza parte imparziale; (2) “i partecipanti non devono raggiungere un accordo”; e (3) "il mediatore non ha il potere di imporre un risultato". Di conseguenza, il debitore e i creditori del debitore sono in grado di raggiungere in modo efficiente un accordo su un piano di pagamento del capitolo 11 attraverso l'uso della mediazione senza violare l'autorità esclusiva del tribunale di approvare il piano perché il mediatore non ha un'autorità vincolante. Data l'ampia latitudine per l'uso dell'ADR e il suo successo finora nei casi del capitolo 11, è sorprendente che le parti in quasi la metà dei tribunali fallimentari negli Stati Uniti che stanno affrontando la rovina finanziaria non abbiano accesso all'ADR e, quindi, siano inutilmente relegato a lunghe e costose controversie che diminuiscono solo il patrimonio e l'importo che può essere rimborsato ai creditori.

  1. Autorizzazione all'impiego dell'ADR e mancanza di uniformità tra le norme locali

La mancanza di tribunali fallimentari che dispongano di un programma ADR ufficiale può essere il risultato dell'assenza di una norma uniforme che disciplini quando rinviare le parti all'ADR e di confusione su dove tale autorità debba essere derivata. L'ADR Act del 1998 stabilisce che: “ogni tribunale distrettuale autorizzerà, con norma locale . . . l'uso di procedure alternative di risoluzione delle controversie in tutte le azioni civili, comprese le procedure in contraddittorio in caso di fallimento, in conformità con [l'ADR Act]”. Per aumentare la confusione, la Conferenza Giudiziaria “non ha preso in considerazione la questione se i requisiti dell'ADR Act si applicano ai tribunali fallimentari né suggerito come i requisiti dovrebbero essere interpretati”. Pertanto, mentre non è chiaro se i tribunali fallimentari possano avvalersi dell'ADR Act per ottenere l'autorizzazione a utilizzare l'ADR, è chiaro che l'ADR Act non impedisce ai tribunali fallimentari di autorizzare i programmi ADR.

Infatti, i tribunali fallimentari utilizzano regolarmente i programmi ADR del loro distretto o rinviano le parti all'ADR su base ad hoc in assenza di un programma ADR definito. Ancora più importante, dei tribunali che utilizzano l'ADR, solo quaranta consentono esplicitamente, per norma locale o ordine permanente, ai giudici di ordinare alle parti di avviare l'ADR, che è meno della metà dei tribunali fallimentari negli Stati Uniti. Ancora più sconcertante è che in un sondaggio del 2009, l'81% dei giudici fallimentari "ha riferito di aver utilizzato o consentito [mediazione] in un procedimento del capitolo 11" e il 69% dei giudici era favorevolmente incline a utilizzare la mediazione nei casi del capitolo 11. Dato che l'uso dell'ADR in caso di fallimento è disciplinato in modo preponderante dalle norme locali, la mediazione è spesso utilizzata in una varietà di modi diversi a seconda del distretto in cui si trova il tribunale fallimentare e quando viene impiegata, "il suo uso può variare da giudice a giudice , anche all'interno di un unico tribunale”. Di conseguenza, già nel 1995, Ralph R. Mabey et al. ha chiesto “uno standard coerente per l'uso della mediazione e un quadro procedurale unificante” che sarà discusso in modo più approfondito nella sezione V di seguito.

  1. Utilizzo efficace dell'ADR nei fallimenti “Mega” Chapter 11

Il 18 febbraio 2020, i Boy Scouts of America hanno presentato istanza di fallimento del capitolo 11 presso il tribunale fallimentare del Delaware, a seguito di quasi 1,700 denunce di abusi sessuali e si prevede che il numero aumenterà. L'organizzazione ha elencato le sue passività che vanno da $ 100 milioni a $ 500 milioni e ha stimato le sue attività tra $ 1 miliardo e $ 10 miliardi. È importante sottolineare che i Boy Scout hanno chiesto a un giudice fallimentare federale di fungere da mediatore indipendente per negoziare un piano di pagamento tra le parti. Tale richiesta è stata accolta in quanto il tribunale fallimentare del Delaware ha autorizzato la mediazione, altre ADR e la mediazione ordinata dal tribunale ai sensi della Local Rule 9019(2)-(3), (5) rispettivamente. Infatti, "il giudice Silverstein ha accettato di nominare tre mediatori per assistere i Boy Scouts of America e le sue parti interessate, compresi i sopravvissuti agli abusi, gli assicuratori e altre parti importanti nel caso, mentre lavorano per risolvere questioni complesse in relazione al piano del capitolo 11 di riorganizzazione." A partire dall'agosto 2021, sembra che gli sforzi di mediazione si siano rivelati alquanto positivi in ​​quanto il giudice Silverstein ha approvato un accordo di sostegno alla ristrutturazione di $ 850,000,000 stipulato tra i Boy Scouts of America e quasi 250 consigli locali e studi legali che rappresentano circa 70,000 ex scout che affermano di sono stati molestati.  Se l'esito di questa mediazione avrà successo è ancora nell'aria, ma altre "mega" mediazioni del capitolo 11 hanno ricevuto elogi per i loro risultati rapidi ed economici.

In casi mega-capitolo 11, come il caso Boy Scouts, i tribunali fallimentari sono spesso spinti a utilizzare l'ADR per necessità per risolvere grandi richieste di illecito civile. In tali casi, l'azienda del debitore ha accumulato centinaia se non migliaia di richieste di risarcimento per lesioni personali contro di essa e "[ri]solvere queste richieste di distribuzione, o stabilire la fattibilità di un piano del capitolo 11 a scopo di conferma, spetta al tribunale, al debitore , e i ricorrenti”. In queste situazioni, i tribunali fallimentari utilizzano programmi di mediazione per arrivare a un piano di conferma negoziato, di solito sotto forma di un trust, che opera dopo la conferma. La mediazione può essere particolarmente utile in casi come il fallimento dei Boy Scouts, in cui ci si aspetta creditori futuri, sconosciuti o non identificati nominando rappresentanti indipendenti per rappresentare questi richiedenti. Sebbene i richiedenti sconosciuti non sarebbero ovviamente parti della presente mediazione, questi rappresentanti legali indipendenti saranno parti della mediazione e possono patrocinare per conto dei creditori sconosciuti.

  1. Uso efficace della mediazione per le piccole imprese nel capitolo 11.

Le piccole imprese possono beneficiare in particolare della mediazione, in particolare ai sensi delle nuove regole fallimentari del capitolo 11 sottodivisione V, note anche come legge sulla riorganizzazione delle piccole imprese ("SBRA"). Lo SBRA rende il fallimento del Chapter 11 più allettante per le piccole imprese attraverso lo snellimento del processo di riorganizzazione del fallimento, riducendo i costi associati alla dichiarazione di fallimento del Chapter 11. I costi ridotti possono essere una grazia salvifica per le piccole imprese in difficoltà finanziarie. 

Lo scopo alla base della dichiarazione di fallimento ai sensi dell'SBRA è consentire alle piccole imprese di rimanere in attività, ma questo potrebbe essere uno sforzo infruttuoso sulla scia di una controversia fallimentare. La sola dichiarazione di fallimento può comportare costi significativi per la piccola impresa, ma il contenzioso per procedimenti in contraddittorio può portare alla totale rovina finanziaria a causa delle elevate spese legali. In questo tipo di casi, eventuali misure di risparmio sui costi possono essere la differenza che consente alla piccola impresa di continuare a operare. Evitare un accumulo di spese legali nelle controversie fallimentari lascia alla piccola impresa fondi extra da utilizzare per aiutare a saldare alcuni dei loro debiti attraverso un piano di riorganizzazione del capitolo 11.

Anche i creditori di queste piccole imprese possono beneficiare della mediazione nelle procedure concorsuali. I creditori corrono il rischio di ricevere somme drasticamente inferiori a quanto dovuto loro, o addirittura nulla. Se c'è un aumento della probabilità di successo per la piccola impresa ai sensi del capitolo 11, i creditori, a loro volta, hanno una maggiore probabilità di ricevere una parte del loro credito nei confronti dei loro debitori.

  1. Trovare l'uniformità per i programmi ADR in caso di fallimento

È importante notare che se i Boy Scouts of America presentassero il loro caso relativo al capitolo 11 nel New Hampshire, ad esempio, la mediazione probabilmente non sarebbe disponibile perché il tribunale non ha una regola locale che autorizzi la mediazione, altre ADR o una mediazione ordinata dal tribunale. Nonostante esistano sufficienti basi legali, statutarie e intrinseche per emanare una norma uniforme per governare un programma ADR, non è stata apportata alcuna modifica alla Bankruptcy Rule 9019, che disciplina "Compromesso e arbitrato". L'articolo 9019 (c) è limitato all'arbitrato e prevede: "Sulla stipulazione delle parti di qualsiasi controversia riguardante il patrimonio, il tribunale può autorizzare la questione ad essere sottoposta ad arbitrato definitivo e vincolante". Tuttavia, come Mabey et al. ha sottolineato quasi 25 anni fa, “[t]qui non sembra esserci alcun motivo per limitare la portata della regola fallimentare 9019 (c) all'arbitrato vincolante alla luce degli usi estesi dell'ADR. 

Questa consapevolezza è solo rafforzata dal fatto che a partire dal 1995, solo 12 tribunali fallimentari avevano norme locali che disciplinavano i programmi ADR annessi ai tribunali, e da allora quel numero è esploso. Un semplice emendamento alla Regola 9019 (c), come proposto da Mabey et al. potrebbe leggere come segue: "Il tribunale può autorizzare la questione ad essere sottoposta ad arbitrato definitivo e vincolante o a qualsiasi altra forma di risoluzione alternativa delle controversie.Tale norma aiuterebbe ad unificare la divergenza tra giudici fallimentari, anzi, anche tra giudici diversi all'interno dello stesso tribunale fallimentare nell'impiego dell'ADR in materia fallimentare. Inoltre, come Mabey et al. correttamente sottolineato: "sarà incoraggiato un corpus giurisprudenziale che interpreti la norma ADR [modificata], aumentando così la conoscenza e la familiarità delle parti in causa con la portata e i limiti dell'ADR".

 


 

 

1 Robert J. Niemic et al., Guida alla Gestione Giudiziaria dei Casi in ADR, Centro giudiziario federale a 36 (2001).

2 Giusti, Capitolo 7 Fallimento, ¶1 (aprile 2018) https://www.justia.com/bankruptcy/chapter-7/. 

3 Ralph Peeples, L'ADR incontra il fallimento: scopi incrociati o impollinazione incrociata?: Gli usi della mediazione nei casi del capitolo 11, 17 am. Banchiere ist. L. Rev. 401, 405 (2009). 

4 Id. a 407

5 Pratica federale di P Moore,  Civil § A, ¶ 2 (2019). 

6  David G. Epstein e altri, Fallimento: affrontare il fallimento finanziario per individui e aziende 25 (4a ed. 2015).

7 Id.

8 Id. alle 32. 

9 Carron Nick, Quali sono le differenze tra una procedura in contraddittorio e una questione contestata?, Nolo, https://www.nolo.com/legal-encyclopedia/what-are-the-differences-between-an-adversary-procedure-and-a-contested-matter.html. 

10 Epstein, supra nota 6 a 33.

11 persone, supra nota 3 a 410. 

12 Id.

13 Banchiere SD Fla. Local Rule 9019-2 (B) (1) ("Il tribunale può ordinare l'assegnazione di una questione o il procedimento di mediazione in una conferenza preprocessuale o altra udienza, su richiesta di qualsiasi parte interessata o del fiduciario statunitense, o su iniziativa del tribunale.”); Bankr MD Fla. Local Rule 9019-2(i) ("Qualsiasi causa pendente, procedimento o questione contestata può essere sottoposta alla mediazione della Corte nel momento in cui la Corte può stabilire che sia nell'interesse della giustizia. Le parti possono chiedere alla Corte di sottoporre in qualsiasi momento alla mediazione qualsiasi causa pendente, procedimento o questione contestata.”); Banchiere ND Fla. Local Rule 7016-1(A) (District Local Rule 16.3, riguardante la mediazione, "sarà applicabile in tutti i procedimenti in contraddittorio e nelle questioni contestate come indicato dal tribunale fallimentare."). 

14 Banchiere ND Fla. Local Rule 7016-1(A)

15 Jay Foldberg, Risoluzione delle controversie: teoria, pratica e diritto (3a ed. 2016).

16 persone, supra nota 3 a 408-09.

17 P Moore, supra nota 5 a ¶ 2.

18 Id.

19 Id. 

20 Id.

21 persone, supra nota 3 a 

22 Id. a 420. 

23 Id. a 405.

24 Ralph R. Mabey et al. Ampliare la portata della risoluzione alternativa delle controversie in caso di fallimento: le basi giuridiche e pratiche per l'uso della mediazione e altre forme di ADR, 46 SCL Re. 1259, 1308 (1995). 

25 Paolo Mones, Boy Scouts of America Fallimento, https://www.paulmones.com/practice-areas/boy-scout-sexual-abuse/boy-scouts-of-america-bankruptcy/?keyword=%2Bboy%20%2Bscouts%20%2Bbankruptcy&gclid=EAIaIQobChMI2f6Etcro5wIVAZSzCh3DxwHoEAAYASAAEgJWhvD_BwE. 

26 Eric Levenson, Il piano fallimentare dei boy scout segue un percorso simile a quello della ginnastica USA e della diocesi cattolica, CNN (20 febbraio 2020). 

27 Nathan Bomey, Fallimento dei boy scout: cosa sappiamo delle vittime, dei beni e del futuro dello scouting, USA Today (18 febbraio 2020). 

28 persone, supra nota 3 a 411, tabella 1.

29 Boy Scout d'America. Il tribunale fallimentare concede l'estensione del provvedimento cautelare a livello nazionale, sospendendo le cause per abuso fino al 16 novembre; Nomina mediatori per assistere nella negoziazione delle parti del piano di riorganizzazione BSA, disponibile su https://www.bsarestructuring.org/event/bankruptcy-court-grants-extension-of-nationwide-preliminary-injunction-pausing-abuse-lawsuits-until-nov-16-appoints-mediators-to-assist -negoziazione-di-bsa-piano-di-riorganizzazione/.

30 Andrew G. Simpson, Il giudice cancella il piano di risoluzione degli abusi sessuali da $ 850 milioni dei boy scout con le condizioni, Diario dei sinistri, (23 agosto 2021), disponibile su https://www.claimsjournal.com/news/national/2021/08/23/305544.htm. 

31 Andate a Ralph Peeples, L'ADR incontra il fallimento: scopi incrociati o impollinazione incrociata?: Gli usi della mediazione nei casi del capitolo 11, 17 am. Banchiere ist. L. Rev. 401, 405 (2009) (riferendosi alla riorganizzazione RH Macy, al programma Greyhound Lines ADR e al deposito Second Best Products Chapter 11).

32 Thomas H. Oemke et al., Arbitrato e mediazione delle controversie fallimentari, 105 em. Giur. Processi 125 § 70 (2007).

33 Id. 

34 Thomas H. Oemke et al., Arbitrato e mediazione delle controversie fallimentari, 105 em. Giur. Processi 125 § 70 (2007) (citando come esempi il Dalcon Shield Claimant's Trust, il Manville Property Damage Settlement Trust e il Manville Personal Injury Settlement Trust).

35 Id.

36 Id.

37 Paul W. Bonapfel, Una guida alla legge sulla riorganizzazione delle piccole imprese del 2019, 93 del mattino.

BANCA LJ 571, 574 (2019).

38 Id. 

39 Kerr Russell, Prepararsi alla mediazione in caso di fallimento, JDSupra (11 marzo 2021) https://www.jdsupra.com/legalnews/preparing-for-mediation-in-bankruptcy-5141552/

40 persone, supra nota 3 a 411, tabella 1.

41 forse, supra nota 21 a 1310.

42 51 tribunali a partire dal 2010. Andate a Ralph Peeples, L'ADR incontra il fallimento: scopi incrociati o impollinazione incrociata?: Gli usi della mediazione nei casi del capitolo 11, 17 am. Banchiere ist. L. Rev. 401, 407 (2009).

43 Id. al 1309 (il corsivo è mio).

44 Id. a 1310.

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